Anne Weber
2009
 |
| Konuyla ilgili olarak yürürlükte bulunan uluslararası ve bölgesel araçlar |
Bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (bundan böyle Mahkeme olarak anılacaktır), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (bundan böyle Sözleşme veya AİHS) 10’uncu maddesinde garanti altına alınan ifade özgürlüğünün, “böylesi bir toplumun asli temellerinden biri, onun ilerlemesinin ve herkesin gelişmesinin temel koşullardan biri olduğunu” ileri sürmüştür. (1)
Fakat ifade özgürlüğünün kapsamı ne kadar geniş olursa olsun bazı koşullarda bu hakkın kullanımına yönelik kısıtlamalar gerekli olabilir. İfade özgürlüğü hakkı (dış dünyaya açıklama veya forum externum), düşünce özgürlüğü hakkından (iç inanç dünyası veya forum internum) farklı olarak mutlak bir hak değildir. Bu özgürlüğün kullanımı, beraberinde belirli görev ve sorumluluklar da taşımaktadır ve başta diğerlerinin haklarının korunmasıyla ilgili kısıtlamalar dâhil olmak üzere AİHS’nin 10(2)’inci maddesinde belirtilen bazı kısıtlamalara tabidir.
Avrupa Mahkemesi daima, “ırka dayalı ayrımcılığın tüm biçimleriyle ve tezahürleriyle mücadele etmenin yaşamsal önemde olduğunun özellikle bilincinde olduğunu” ifade etmiştir. (2) Bu nedenle çeşitli mahkeme kararlarında, “hoşgörünün ve bütün insanların eşit saygınlığa sahip olduğu görüşüne saygı gösterilmesinin demokratik, çoğulcu bir toplumun temellerini teşkil ettiğini” vurgulamıştır. Dolayısıyla, uygulanan her türlü “usul”, “şart”, “kısıtlama” veya “ceza”nın ulaşılmaya çalışılan meşru amaçla orantılı olması kaydıyla belirli demokratik toplumlarda hoşgörüsüzlüğe (dinsel hoşgörüsüzlük dâhil) dayalı nefreti yayan, körükleyen, teşvik eden veya meşrulaştıran tüm ifade biçimlerinin yaptırıma tabi tutulmasının veya hatta engellenmesinin gerektiği ilkesel olarak düşünülebilir.(3)
Resmi makamların yüzleşmek zorunda kaldıkları güçlük, tehlike altındaki çatışmalı hak ve çıkarlar arasındaki doğru dengeyi yakalamaktır.
Çatışan haklar ve çıkarlar
Sözleşme tarafından eşit şekilde korunan pek çok hak bu anlamda birbirleriyle rekabet edebilir. İfade özgürlüğü hakkı bu yüzden düşünce, vicdan ya da din özgürlüğü hakkı tarafından sınırlanabilir. Dini inançlara yönelik saldırılar konusuyla karşı karşıya gelen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sorunun, “bir yanda başvuru sahibinin dini düşünceleriyle ilgili fikirlerini topluma açıklama hakkı ve diğer yanda diğerlerinin kendi düşünce, vicdan ve din özgürlüğü haklarına saygı duyulması hakkı olmak üzere iki temel özgürlüğün kullanımından kaynaklanan çıkar çatışmasında dengenin sağlanması” olduğunu vurgulamıştır. (4) Bazı durumlarda ifade özgürlüğü, mahremiyete saygı hakkına yönelik bir tehdit halini de alabilir. Son olarak, ifade özgürlüğünün nefreti kışkırtmak için kullanıldığı ve “nefret söylemi”nin özelliklerini gösterdiği durumlarda ifade özgürlüğü ile her türlü ayrımcılığın yasaklanması arasında da çatışma riski olabilir.
Sık kullanımına karşın “nefret söylemi”nin evrensel olarak kabul gören bir tanımı bulunmamaktadır. Pek çok Devlet, “nefret söylemi”ne denk düşen ifadeleri yasaklayan yasalar kabul etmiş olsa da yasaklananın ne olduğu belirlenirken tanımlar ufak farklılıklar göstermektedir. Yalnız, Avrupa Konseyi’nin Bakanlar Komitesi tarafından yayınlanan “nefret söylemi” konulu 97(20) sayılı Tavsiye Kararı’nda bu kavram şu şekilde tanımlanmıştır:
“Nefret söylemi” kavramı, ırkçı nefreti, yabancı düşmanlığını, Yahudi düşmanlığını veya azınlıklara, göçmenlere ve göçmen kökenli insanlara yönelik saldırgan ulusalcılık ve etnik merkezcilik, ayrımcılık ve düşmanlık şeklinde ifadesini bulan, dinsel hoşgörüsüzlük dâhil olmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı başka nefret biçimlerini yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran her türlü ifade biçimini kapsayacak şekilde anlaşılacaktır. Bu anlamda “nefret söylemi” muhakkak belirli bir kişiye veya gruba yönlendirilmiş yorumları kapsamaktadır.
Mahkeme tarafından kesin bir tanımı yapılmamış olsa da bu kavrama Avrupa içtihat hukukunda da rastlanmaktadır. Mahkeme, kararlarının bazılarında yalnızca “(dinsel hoşgörüsüzlük dâhil olmak üzere) hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran her türlü ifade biçimine” atıfta bulunur. (5) Mahkeme, kendini ulusal mahkemelerin kullandığı sınıflandırmaların bağlayıcılığı altında hissetmediği ölçüde bu kavramın “özerk” bir kavram olduğunun belirtilmesi önemlidir. Sonuç olarak Mahkeme bazen ulusal mahkemeler tarafından kabul edilen sınıfl andırmaları reddetmekte (6) ya da tam tersine, ulusal mahkemelerin “nefret söylemi” olarak kabul etmediği bazı beyanları bile “nefret söylemi” olarak sınıflandırmaktadır.(7)
“Nefret söylemi” kavramı çok sayıda durumu kapsamaktadır:
- Birincisi, ırkçı nefretin veya başka bir deyişle kişilere veya gruplara yönelik nefretin belirli bir ırka ait olmaları nedeniyle kışkırtılması;
- İkincisi, dinsel nedenlerle nefretin kışkırtılması; inananlar ile inanmayanlar arasındaki ayrıma dayalı nefretin kışkırtılması da aynı kefeye konulabilir;
- Son olarak, Avrupa Konseyi’nin Bakanlar Komitesi’nin “nefret söylemi” üzerine Tavsiye Kararı’nda kullanılan ifadeleri kullanacak olursak, “saldırgan milliyetçilik ve etnik merkezcilik şeklinde ifadesini bulan” hoşgörüsüzlüğe dayalı başka nefret türlerinin kışkırtılması.
Mahkeme henüz bu konuyu ele almamış olsa da, homofobik söylem (8)de “nefret söylemi” olarak değerlendirebileceğimiz bir kategori içinde yer almaktadır.
Bazı beyanların “nefret söylemi” olarak sınıflandırılmasının pek çok sonucu olmaktadır. Bu nedenle Mahkemeye göre, “belirli birey veya grupların onurunu kırabilecek, “nefret söylemi” teşkil eden somut ifadelerin Sözleşmenin 10’uncu maddesi tarafından koruma altına alınmadığı konusunda hiçbir kuşku olamaz”.(9) Diğer yandan, yakın zamanda verilen mahkeme kararlarına göre bazı ifadelerin “nefret söylemi” teşkil etmemesi olgusu, demokratik bir toplumda ifade özgürlüğü hakkına yönelik ihlallerin meşrulaştırılıp meşrulaştırılmadığının belirlenmesinde dikkate alınması gereken temel unsurlardan biridir. (10) Bu nedenle, “nefret söylemi” kavramı, AİHS’nin 10’uncu maddesinin dışında bırakılan ve ifade özgürlüğü kapsamına girmeyen veya 10’uncu maddenin ikinci paragrafı çerçevesinde meşru bulunmayan ifadeler ile “nefret söylemi” teşkil ettiği düşünülmeyen ve dolayısıyla da demokratik bir toplumda hoş görülebilecek ifadeler arasındaki ayrım çizgisinin belirlenmesine olanak sağlamaktadır.
“Nefret söylemi” böylelikle Mahkeme tarafından dikkate alınan bir unsur olduğu ölçüde, bir ifadenin ne zaman “nefret söylemi” olarak sınıflandırılabileceği sorusu ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte, kesin bir tanımın bulunmadığı verili koşullarda “nefret söylemi” nasıl tespit edilebilir?
Tespit kriterleri
“Nefret söylemi” olarak sınıflandırılabilecek beyanların tespit edilmesi, bu tür konuşmaların ille de “nefret” ifadeleri veya duygusu aracılığıyla dışa vurulmaması nedeniyle daha da zor görünmektedir. “Nefret söylemi”, ilk bakışta mantıklı veya normal görünebilecek ifadelerde saklı olabilmektedir. Bununla birlikte, onur kırıcı nitelikte olsalar bile ifade özgürlüğü hakkının tümüyle koruması altında bulunan ifadelerin böylesi bir korumadan faydalanmayan ifadelerden ayırt edilmesini sağlayacak belirli parametrelerin konuyla ilgili olarak yürürlükte bulunan metinlerden ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin veya diğer kurumların içtihat hukukunda bulunan ilkelerden damıtılması mümkün olmaktadır.
-------
1 Handyside v. İngiltere davası, 7 Aralık 1976 tarihli mahkeme kararı, Seri A, No. 24, paragraf 49.
2 Jersild v. Danimarka [GC], 23 Eylül 1994 tarihli mahkeme kararı, Seri A, No. 298, paragraf 30. Mahkeme, bu ifadenin altını çizmek için Seurot v. Fransa davasındaki (18 Mayıs 2004 tarihli, 57383/00 sayılı) kararında ECRI’nin kuruluş tüzüğüne, daha açık bir ifadeyle, “ırkçılık, yabancı düşmanlığı, Yahudi düşmanlığı ve hoşgörüsüzlükle mücadele için Avrupa düzeyinde kararlı ve sürdürülebilir faaliyetler yürütülmesi ihtiyacına kani olan Bakanlar Komitesi’nin, Avrupa Irkçılık ve Hoşgörüsüzlükle Mücadele Komisyonu’nun (ECRI) kuruluş tüzüğü hakkındae07).el kurulunda kabul kartmaktadır. e dinsel inançları nedeniyle saygı görme hakkını potansiyel ol ECRI’nin faaliyetlerini güçlendirmeyi amaçlayan Res(2002)8 sayılı karar metnine” atıfta bulunur.
3 Gündüz v. Türkiye, No. 35071/97, para. 40, CEDH 2003-XI ve Erbakan v. Türkiye, No 59405/00, para. 56, 6 Temmuz 2006.
4 Aydın Tatlav v. Türkiye, No. 50692/99, para. 26, 2 Mayıs 2006.
5 Gündüz v. Türkiye, agy, para. 40; Erbakan v. Türkiye, agy, para. 56.
6 Bkz., örneğin, Gündüz v. Türkiye: Mahkeme, başvuru sahibinin beyanlarını nefret söylemi olarak sınıflandıran ulusal mahkemelerden farklı olarak, söz konusu beyanların o şekilde yorumlanamayacağı görüşündedir (agy, para. 43).
7 Bu yönde bir örnek için, bkz. Sürek v. Türkiye [GC], No. 26682/95, AİHM 1999-IV: Mahkeme, ulusal mahkemenin nefrete kışkırtmaktan mahkûm etmenin yasal zemininin bulunmadığı sonucuna varmış olması nedeniyle başvuru sahibi nefrete kışkırtma suçundan değil, ayrılıkçı propaganda yapmak suçundan mahkûm etmiş olmasına rağmen bu davada nefret söyleminin kullanıldığı sonucuna varmıştır.
8 Bu noktada bakınız, “Homophobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation in the EU Member States, Part I – Legal Analysis” (European Union Agency for Fundamental Rights) (“AB Üye Devletlerinde Homofobi ve Cinsel Yönelime Dayalı Ayrımcılık, Bölüm I – Hukuksal İnceleme” (Avrupa Birliği Temel Haklar Ajansı)), Haziran 2008 adlı rapor ve Bakanlar Komitesi’nin 118. oturumunda Kabul edilen Kültürler Arası Diyalog üzerine Beyaz Rapor, 7 Mayıs 2008, para. 133.
9 Gündüz v. Türkiye, agy, para. 41.
10 Ergin v. Türkiye (No. 6), No. 47533/99, para. 34, 4 Mayıs 2006.
----
Yazının tamamı için linke bkz.
Kaynak: http://panel.stgm.org.tr/vera/app/var/files/n/e/nefret-soylemi.pdf (10,02,2016)
Nefret Söylemi El Kitabı, Anne Weber, © Avrupa Konseyi, Eylül 2009
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder